Aperçu de la réglementation américaine
Nous avons soumis une demande afin d'obtenir l'avis juridique du conseiller juridique américain et l'avons prié d'examiner les lois, règles et réglementations fédérales applicables ainsi que de déterminer si la Plateforme doit obtenir un enregistrement en tant que Money Service Business aux États-Unis.
Sur la base de ce qui précède, Adam Tracy, Esq. est parvenu à la conclusion que la Société n'est pas soumise aux exigences d'enregistrement en tant que Money Service Business. En particulier, les éléments suivants ont été constatés :
Aux États-Unis, la Société ne fournira pas de "Money Transmission Services" dans la mesure où elle n'acceptera pas de devise, de fonds ou de monnaie virtuelle convertible d'une personne dans le but de les transférer à une autre personne, s'appuyant plutôt sur un établissement bancaire agréé pour fournir de tels services. Voir, 31 CFR § 1010.100(ff)(5)(i)(A) ;
Que l'échange ou le rachat de monnaie virtuelle convertible, c'est-à-dire les parts sociales de la Société sous forme de jetons, contre de la monnaie fiduciaire n'aura lieu qu'en dehors des États-Unis ; à cet égard, la Société agit uniquement en tant qu'"administrator" ou "exchanger" de cryptomonnaie en dehors des États-Unis. Voir, 76 FR 45403 (29 juillet 2011).
Que la Société sera exemptée, telle que définie au 9 W.S. 17-4-206(c), du Wyoming Money Transmitters Act, Wyoming Statute 40-22-101, et seq. en tant que personne qui développe, vend ou facilite l'échange d'un jeton blockchain ouvert, tel que défini au 9 W.S. 17-4-206(c), du Wyoming Money Transmitters Act, Wyoming Statute 40-22-101, et seq.
Définition d'un MSB
Selon les Bank Secrecy Act Regulations - Definitions and Other Regulations Relating to Money Services Businesses, 76 FR 43585 (21 juillet 2011), un Money Service Business est défini comme "une personne, où qu'elle soit située, exerçant une activité, de manière régulière ou non, ou en tant qu'entreprise organisée ou agréée, en totalité ou pour une part substantielle aux États-Unis", opérant directement, ou par l'intermédiaire d'un agent, d'une agence, d'une succursale ou d'un bureau, et qui fonctionne notamment comme un "money transmitter". La réglementation définit en outre un "money transmitter" comme incluant une "personne qui fournit des services de transmission de fonds" ou "toute autre personne participant au transfert de fonds". Les "Money Transmission Services" sont définis comme l'acceptation de devise, de fonds ou d'une autre valeur se substituant à une devise de la part d'une personne, et la transmission de devise, de fonds ou d'une autre valeur se substituant à une devise vers un autre lieu ou une autre personne, par quelque moyen que ce soit.
Toutefois, la réglementation définit un "transmitter" comme "l'expéditeur du premier ordre de transmission dans un transfert de fonds. Le terme transmitter inclut un donneur d'ordre, sauf lorsque l'établissement financier du transmitter est un établissement financier ou un organisme financier étranger autre qu'une banque ou une banque étrangère." Autrement dit, un transmitter initie une transaction que le money transmitter exécute réellement. En ce sens, le transmitter est le client du money transmitter et n'est pas lui-même un money transmitter.
Nonobstant ce qui précède, le FinCEN a estimé que les personnes qui acceptent et transmettent une valeur se substituant à une devise, telle que la monnaie virtuelle, sont des money transmitters. Les personnes qui acceptent et transmettent de la "convertible virtual currency" sont tenues de s'enregistrer auprès du FinCEN en tant que Money Service Business. Ces exigences s'appliquent de la même manière aux money transmitters de [monnaie virtuelle convertible] situés sur le territoire national et à l'étranger qui exercent une activité en totalité ou pour une part substantielle aux États-Unis, même si l'entité située à l'étranger n'a aucune présence physique aux États-Unis.
La réglementation du FinCEN définit la devise (également appelée monnaie "réelle") comme "les pièces et les billets des États-Unis ou de tout autre pays qui [i] sont désignés comme ayant cours légal et qui [ii] circulent et [iii] sont habituellement utilisés et acceptés comme moyen d'échange dans le pays d'émission." Contrairement à la monnaie réelle, la monnaie "virtuelle" est un moyen d'échange qui fonctionne comme une monnaie dans certains environnements, mais qui ne possède pas tous les attributs de la monnaie réelle. En particulier, la monnaie virtuelle n'a cours légal dans aucune juridiction.
Le FinCEN désigne les participants aux dispositifs de monnaie virtuelle au moyen des termes "user", "exchanger" et "administrator". 76 FR 45403 (29 juillet 2011). Un user est une personne qui obtient de la monnaie virtuelle pour acheter des biens ou des services. Un exchanger est une personne dont l'activité consiste à échanger de la monnaie virtuelle contre de la monnaie réelle, des fonds ou une autre monnaie virtuelle. Un administrator est une personne dont l'activité consiste à émettre (mettre en circulation) une monnaie virtuelle, et qui a le pouvoir de la racheter (la retirer de la circulation).
En vertu de la réglementation existante du Bank Secrecy Act, le FinCEN a défini les money services businesses comme incluant cinq types distincts de prestataires de services financiers ainsi que le U.S. Postal Service : (1) les négociants ou les changeurs de devises ; (2) les encaisseurs de chèques ; (3) les émetteurs de chèques de voyage, de mandats ou de valeur stockée ; (4) les vendeurs ou les racheteurs de chèques de voyage, de mandats ou de valeur stockée ; et (5) les money transmitters. La réglementation du FinCEN définit le terme "money transmitter" comme une personne qui fournit des services de transmission de fonds, ou toute autre personne participant au transfert de fonds. L'expression "money transmission services" désigne "l'acceptation de devise, de fonds ou d'une autre valeur se substituant à une devise de la part d'une personne, et la transmission de devise, de fonds ou d'une autre valeur se substituant à une devise vers un autre lieu ou une autre personne, par quelque moyen que ce soit."
Selon le FIN-2013-G001, un administrator ou un exchanger qui (1) accepte et transmet une monnaie virtuelle convertible ou (2) achète ou vend une monnaie virtuelle convertible pour quelque raison que ce soit est un money transmitter au sens de la réglementation du FinCEN, sauf si une limitation ou une exception à la définition s'applique à cette personne. Toutefois, un user qui obtient de la monnaie virtuelle et l'utilise pour acheter des biens ou des services réels ou virtuels n'est pas un money transmitter au sens de la réglementation du FinCEN. De plus, dans le FIN-2014-R001, le FinCEN a également estimé qu'un investisseur d'entreprise qui investit dans la monnaie virtuelle uniquement au profit de la société est un user, malgré certaines activités qu'il exerce pour échanger ou convertir de la monnaie virtuelle. Le FinCEN a déterminé que lorsqu'une société "investit dans une monnaie virtuelle convertible pour son propre compte, et lorsqu'elle réalise la valeur de [cet] investissement, elle agit en tant que user de cette monnaie virtuelle convertible au sens des lignes directrices."
Traitement réglementaire particulier dans le Wyoming
Selon le Wyoming House Bill No. HB0070, "une personne qui développe, vend ou facilite l'échange d'un jeton blockchain ouvert (telle que certaines cryptomonnaies) n'est pas soumise à certaines lois relatives aux valeurs mobilières et à la transmission de fonds dans le Wyoming" si l'ensemble des conditions suivantes sont remplies :
(i) Le jeton n'a pas été commercialisé par le développeur ou le vendeur en tant qu'investissement ;
(ii) Le jeton est échangeable contre des biens ou des services ; et
(iii) Le développeur ou le vendeur du jeton n'a conclu aucun accord de rachat de quelque nature que ce soit ni aucun accord visant à trouver un acheteur pour le jeton.
En outre, une personne qui facilite l'échange d'un jeton blockchain ouvert ne sera pas réputée être un broker-dealer ni une personne qui négocie par ailleurs des valeurs mobilières en vertu de la loi du Wyoming, et ne sera pas soumise aux dispositions des W.S. 17-4-301 à 17-4-510 si l'ensemble des conditions suivantes sont remplies :
(i) La personne a la conviction raisonnable et de bonne foi qu'un jeton faisant l'objet d'un échange :
(ii) Est conforme aux exigences des paragraphes (a)(i) et (ii) de la W.S. Section 17-4-206 ; et
(iii) Ne fait pas l'objet d'un accord de rachat de quelque nature que ce soit ni d'un accord visant à trouver un acheteur pour le jeton.
(iv) La personne prend des mesures raisonnablement promptes pour mettre fin à l'échange d'un jeton qui n'est pas conforme aux exigences de cette W.S. Section 17-4-206.
Au sens de cette W.S. Section 17-4-206, un "open blockchain token" (jeton blockchain ouvert) désigne une unité numérique qui est :
(i) Créée :
(A) En réponse à la vérification ou à la collecte d'un nombre déterminé de transactions relatives à un registre ou à une base de données numérique ;
(B) Sur la base d'une sélection aléatoire ou de la détention ou de l'ancienneté d'unités existantes ; ou
(C) En utilisant toute combinaison des méthodes précisées aux sous-paragraphes (A) et (B) de ce paragraphe.
(ii) Enregistrée dans un registre ou une base de données numérique de nature chronologique, fondée sur le consensus, décentralisée et vérifiée mathématiquement, notamment en ce qui concerne l'offre d'unités et leur distribution ; et
(iii) Susceptible d'être négociée ou transférée entre personnes sans intermédiaire ni dépositaire de valeur.
La Wyoming Statute Section 17-4-102 a été modifiée afin d'exclure une personne qui facilite l'échange d'un jeton blockchain ouvert en vertu de la Section 17-4-206(c) de la définition d'un "Broker-dealer". Un Broker-dealer désigne par ailleurs, de manière générale, une personne dont l'activité consiste à effectuer des transactions sur des valeurs mobilières pour le compte d'autrui ou pour son propre compte.
La Wyoming Statute Section 17-4-102 a été modifiée afin d'exclure le jeton blockchain ouvert de la définition d'une "valeur mobilière".
La Wyoming Statute Section 40-22-104 a été modifiée afin d'exempter une personne qui développe, vend ou facilite l'échange d'un jeton blockchain ouvert, tel que défini au 9 W.S. 17-4-206(c), du Wyoming Money Transmitters Act, Wyoming Statute 40-22-101, et seq.
Ainsi, la Société sera exemptée, telle que définie au 9 W.S. 17-4-206(c), du Wyoming Money Transmitters Act, Wyoming Statute 40-22-101, et seq. en tant que personne qui développe, vend ou facilite l'échange d'un jeton blockchain ouvert, tel que défini au 9 W.S. 17-4-206(c), du Wyoming Money Transmitters Act, Wyoming Statute 40-22-101, et seq.
Définition des valeurs mobilières
La Section 2(a)(1) du Securities Act 1933 définit, dans sa partie pertinente, une valeur mobilière comme : "tout billet, action, action propre, contrat à terme sur titre, swap fondé sur des titres, obligation, débenture, preuve d'endettement, certificat d'intérêt ou de participation à tout accord de partage des bénéfices ... contrat d'investissement ... ou, de manière générale, tout intérêt ou instrument communément désigné comme une 'valeur mobilière', ou tout certificat d'intérêt ou de participation à, certificat temporaire ou provisoire pour, reçu pour, garantie de, ou bon ou droit de souscrire ou d'acheter l'un quelconque des éléments précités."
En vertu de la décision rendue dans l'arrêt de principe, Securities and Exchange Commission v. W. J. Howey Co. 328 U.S. 293, 298-299 (1946), un contrat d'investissement est défini comme tout contrat, transaction ou montage impliquant : (a) un investissement d'argent ; (b) dans une entreprise commune ; et (c) avec l'attente que des profits découleront des efforts du promoteur ou d'un tiers. Des décisions ultérieures s'appuieront sur le "risk capital test" pour déterminer l'existence d'une valeur mobilière. Voir, Securities and Exchange Commission v. Glen W. Turner, 348 F.Supp. 767 (D. Or. 1972). Ce test examine si un investisseur soumet son argent au risque d'une entreprise sur laquelle il n'exerce aucun contrôle de gestion. Id. La Cour dans l'arrêt Turner définira ensuite plus avant un "contrat d'investissement" comme un investissement dans une entreprise commune avec l'attente de profits découlant des efforts d'autrui.
Exemption fondée sur un modèle économique distinct
Binaryx a développé le modèle dans lequel les jetons proposés par la DAO constituée pour acheter le bien immobilier ne sont pas des valeurs mobilières. Cela tient également au fait que, par essence, nous utilisons la technologie pour permettre à un groupe d'investisseurs immobiliers d'investir ensemble dans un seul bien immobilier.
De manière générale, les valeurs mobilières proposées ou vendues aux États-Unis doivent être enregistrées auprès de la Securities and Exchange Commission (SEC), à moins que les valeurs mobilières ou l'offre ne bénéficient d'une exemption d'enregistrement. Les sociétés qui émettent des valeurs mobilières doivent enregistrer leurs offres auprès de la SEC.
Le test Howey est utilisé pour déterminer si quelque chose est un contrat d'investissement, et donc une valeur mobilière, réglementée par la SEC. Pour réussir le test Howey, une offre ou un produit doit remplir l'ensemble des quatre critères suivants : (1) un investissement d'argent, (2) dans une entreprise commune, (3) avec l'attente d'un profit, (4) qui découlerait des efforts d'autrui.
Plus précisément, le Basset Token est susceptible de ne pas remplir le quatrième élément du test, puisque les détenteurs de jetons ne peuvent pas raisonnablement attendre des profits découlant des efforts de notre société. Les revenus locatifs dépendent de la gestion du bien par la DAO sous l'autorité du propriétaire, et les revenus liés à l'appréciation du prix de l'immobilier sont déterminés par le marché. Par conséquent, les avocats américains nous assurent que nos Basset Tokens, conformément à notre modèle économique, ne sauraient être considérés comme des valeurs mobilières au regard de la réglementation actuelle sur les valeurs mobilières.
De plus, le Securities Act of 1933 prévoit des exemptions d'enregistrement qui permettent aux émetteurs de proposer et de vendre des valeurs mobilières en évitant cette exigence.
Notre équipe juridique a examiné l'ensemble de ces exemptions afin de trouver une option alternative à recommander à nos utilisateurs pour la modélisation juridique. L'une d'elles s'applique lorsqu'une LLC réalise une offre dans le cadre de la Regulation S.
Les sociétés étrangères, tout comme les sociétés constituées aux États-Unis, peuvent réaliser simultanément des offres exemptées auprès d'investisseurs étrangers dans le cadre de la Regulation S. En vertu de la Regulation S ("Offshore Offers and Sales"), adoptée par la SEC en 1990, les offres et les ventes de valeurs mobilières qui ont lieu en dehors des États-Unis sont exemptées des exigences d'enregistrement de la Section 5 du Securities Act of 1933. Cette réglementation offre une exemption pour les offres étrangères admissibles réalisées par des sociétés américaines.
La règle prévue par la Regulation S offre une exemption pour les offres étrangères admissibles réalisées par des sociétés américaines. En termes simples, la Regulation S est une exemption d'enregistrement qui permet de ne vendre des valeurs mobilières (ou des security tokens) qu'à des investisseurs non américains (accrédités ou non accrédités), exclusivement en dehors des États-Unis.
Pour qu'une telle exception s'applique, deux conditions doivent être remplies : l'existence d'une transaction offshore qui ne permet pas une offre et une vente de valeurs mobilières à une personne située aux États-Unis, et l'acheteur doit être physiquement situé ou présumé situé en dehors des États-Unis, ou la transaction doit être réalisée sur un marché offshore ; il ne peut y avoir aucun "directed selling effort" aux États-Unis ou en direction des États-Unis pour les valeurs mobilières proposées dans le cadre de la Regulation S.
En termes simples, la Regulation S constitue une sphère de sécurité ("safe harbor") en matière d'enregistrement pour Binaryx Platform DAOs LLC tant que l'offre et la vente du jeton bAsset ont lieu uniquement en dehors des États-Unis. Elle peut donc également être utilisée.
Comme Binaryx a structuré une plateforme dans laquelle chaque utilisateur effectue la procédure complète de Know Your Client (KYC) avant de devenir utilisateur de Binaryx, la Société est en mesure de garantir que les Basset Tokens ne sont ni proposés ni vendus aux résidents des États-Unis d'Amérique. Le principal vivier d'investisseurs de notre projet étant constitué de non-résidents américains, la société peut techniquement créer des barrières afin de restreindre les efforts de vente directe des jetons bAsset vers les États-Unis. De même, la SEC n'a pas compétence sur les offres réalisées auprès d'investisseurs étrangers qui ne résident pas aux États-Unis et n'y ont aucun lien de rattachement juridictionnel.
